产品专利和方法专利的区别

　　产品专利和方法专利是两种比较接近的专利形式，它们共同组成了专利制度的核心——发明专利。两者存在着某些相似和交叉，同时又存在着本质上的区别。这些问题交织在一起，很容易使人产生混淆。本文从分析产品专利和方法专利的特征入手，探讨和界定了相关的概念和规则，通过对比和分析，比较全面地分析了两者之间的关系及相关问题。

　　一、产品专利的含义及特征

　　(一)产品专利的概念

　　1、产品专利的应有含义

　　从逻辑上说，“产品专利”应该是“关于产品的专利”，在这里，“产品”是中心词。事实上，法律法规中对产品专利的理解也正是这种思路。这一点与“产品的质量”、“产品的重量”、“产品的形状”比较相似，都是以“产品”为中心的，而且都是以“产品”自身具有的并且能够体现出来的特征为基础的。从这一点上来说，专利法上的“产品专利”也应该首先体现出该“产品”的法律特征，即该产品本身应该是可专利的，具有可专利性。

　　该产品具有可专利性，在专利法上，特别是针对发明的含义来说就是体现该产品的形状、结构、成分等因素的技术特征组成的技术方案符合专利法的基本要求，具有能够被授予专利权的可能性。

　　2、产品的应有含义

　　按照汉语的习惯理解，“产品”应该主要是指工农业生产上获得的物质，体现的是物质性的东西，而不应该包括抽象的、无形的事物。当然，现在有些提供服务的行业也把所提供的服务项目称为“产品”，这是对传统概念的拓展使用，本身也没有错误。

　　而在知识产权法律制度中，特别是在专利法律制度中，对“产品”

　　的界定还是有明显的范围的，这种界定主要体现在以下两个方面：

　　(1)、专利法中的“产品”与民商法中的“物”的概念是有区别的。按照王泽鉴先生的概括，民商法中的物的含义是指“即物者，指除人之身体外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有体物及自然力而言。”[①]而这里的自然力是“系指电、光、热等，凡人类能予支配之自然力，虽无一定形体，亦与有体物同，皆属法律上之物。”[②]这样，民商法中的“物”主要包括“有体物”和现实中客观存在的无体的自然力。而物权法中的物的范围就小了一些，如王利明教授概括的：“作为物权的客体必须是独立物、有体物、特定物。”[③]

　　概括地说，民商法选择和确认某事物是否是“物”的出发点和基本思路是：①该事物能否被明确地与其它事物区别开，从而被界定;为了能够满足这一要求，一般要求该事物是有体物，原因是容易被辨认和确定。②该事物能否被自己的所有权人所支配和掌握，以便确认和分配基于该事物诞生的权利的归属。③该事物能否给所有人带来现实的或者潜在的利益，以便确认基于该事物能否诞生权利。如果能够同时满足上述三项要求，则就能被认定为属于“物”的范畴。

　　而专利法律制度对“产品”的审查和确认则是采用的另外一个标准和思路：①这种事物必须是对社会有益的，不能是仅对个人有用或有益的;②这种事物必须是能够进行大批量生产的，即这种事物本身具有可重复再现的特征。这种大批量生产主要指工业性生产，也包括农业、矿业等其它生产方式。这是专利法律制度对“产品”的基本要求，它是从产品的可生产性和社会效果出发的。

　　(2)在专利法律制度内部，对“产品”的界定又有区别

　　这种区别主要体现在是否要求“产品”必须是有形的物上。在这一点上，发明专利没有这种要求，而实用新型和外观设计专利则都明确有这种要求。

　　例如，我国《专利法实施细则》(2002)中规定实用新型是指“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”外观设计是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”从这里都可以看出“产品”应该是指具有一定形状和体积的物质。

　　而对于发明专利来说，其中的产品专利中除了包含着有形的物品的专利以外，还包含着化学领域的化合物及组合物等内容，这些物品中有些并没有一定的形状，有些是液态的，有些是气态的，因此，发明专利并不能要求“产品”都是有形的。

　　除了上述探讨的内容以外，从逻辑上来说，“产品”和“专利产品”也是不同的，专利产品是产品中的一部分，应该是指与专利相关的那部分产品。更准确地说，专利产品是指依法完整地实施专利技术方案后所获得的产品。

　　如果进一步的分析就会发现，专利权和专利产品之间存在着下列关系：

　　①专利权不是关于专利产品的权利，在法律关系上，专利产品是专利权实施后的结果，而不是专利权诞生的起因和依据。这一点与著作权法中的著作权和作品的关系不同，著作权都是基于作品产生的，没有作品就没有著作权。而对于专利权来说，则是没有专利权就没有专利产品。

　　②专利权是基于专利技术方案诞生的，技术方案是专利权诞生的起因和依据，其作用类似于著作权法中作品。

　　③专利权的诞生并不以所依据的专利技术方案已经实际实施为条件，只要该技术方案本身具有实用性即可。因此，专利权的诞生也并不以现实中是否已经采用该技术方案实际制造出产品为条件。反过来说，在专利权诞生以前，既是有人包括该技术方案的所有权人通过实施该技术方案已经实际制造出了相应的产品，此时，这些产品也不是法律意义上的专利产品。

　　④一定的专利产品都是与自己所依据的专利权所对应的，现实中不存在脱离专利权而诞生和存在的专利产品。因此，某一具体的“专利产品”也都有自己的存续期间，这个期间与其所赖以诞生和存在的专利权的存续期间相对应。

　　这样，从时间顺序上来说，当依据某一技术方案而产生的专利权诞生以后，从该专利权诞生之日起，通过实施该技术方案而获得的产品才是专利产品;从逻辑上来说，在该专利权诞生前通过实施该技术方案而制造出的产品就不能作为专利产品。

　　当某一专利产品被制造出来以后，不论该产品正被储藏、使用、销售、进出口或者处在其它状态，如果它所赖以诞生的专利权因为到期自然终止，或者被宣告无效，那么，从该专利权失去效力那天起，从逻辑上来说，该专利产品也就变为一般产品了，不再是专利产品了。就像一个学生从学校毕业之日起，其身份就不再属于学生一样。

　　由此看出，专利产品与一般的产品是有明显区别的。专利产品除了因为受专利权的影响而具有一定的时间因素以外，如果从技术的角度来说，它就是体现着申请专利权时专利要求书中所记载的全部技术特征的产品[④].

　　3、“产品专利”的法律含义

　　根据以上的认识，可以把“产品专利”定义如下：

　　“产品专利”是指发明专利的一种，构成该类技术方案的技术特征表达的都是产品的性状特征，这种技术方案的完整实施获得的就是该产品本身。

　　需要注意的是，从知识产权国际公约到国内的知识产权法律法规，产品专利和方法专利是相互对应的概念，而且都属于发明专利。它们与实用新型和外观设计不属于一个范畴。虽然在实用新型和外观设计中也都离不开产品，而且都必须是有具体形状的产品，但是，在知识产权法中所说的“产品专利”是特指的，只能是发明专利中与“方法专利”对应的概念，不能拓展到实用新型和外观设计中去，否则就会造成概念上的混乱。如果深入追究就会发现，这种规定只是一种人为的规则，并不存在深厚的理论依据。但是，由于国际公约中也作了这种规定，为了避免人为造成的概念混乱，因此还是应该遵守这种既成的规则。

　　例如，Trips协议(1994)第二十七条中规定，在排除法定的不能授予专利权的条件下，“一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用，⑤ (⑤本条所指的”创造性“及”可付诸工业应用“，与某些成员使用的”非显而易见性“、”实用性“系同义语。)均应有可能获得专利。”

　　在这里产品发明和方法发明都是特定的概念，而且具有一定的相互对应性，显然，它们都是发明范围内的概念，而与实用新型和外观设计是不发生联系的。在《巴黎公约》(1967)中就明确把发明、实用新型和外观设计区分开了，如第四条：“A— (1) 已经在本联盟的一个国家正式提出专利、实用新型注册、外观设计注册或商标注册的申请的任何人，或其权利继受人，为了在其他国家提出申请，在以下规定的期间内应享有优先权。”显然，这里的“专利”实际上指的就是“发明”。另外需要说明的是，目前在世界范围内，凡是实施了专利制度的国家，其专利法中一定包含着发明的内容，却不一定同时包含着实用新型和外观设计，对实用新型进行保护的国家并不多。

　　(二)产品专利的基本特征

　　1、产品专利是一种技术方案

　　我国《专利法实施细则》(2002)第二条规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”

　　从字面意思来说，其含义是指产品发明是基于该类产品所提出的新的技术方案;方法发明是基于这类方法所提出的新的技术方案。

　　根据我国现在适用的《专利审查指南》(2001)中的解释：“技术方案是申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合。”

　　我国《专利法实施细则》(2002)第十八条对于发明或者实用新型专利申请的说明书要求提供下列内容：A、技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域;B、背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的，并引证反映这些背景技术的文件;C、发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果;D、附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明;E、具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式;必要时，举例说明;有附图的，对照附图。

　　如果把《审查指南》和《专利法实施细则》结合起来分析，就可以看出，在我国，技术方案体现着以下的特征，这些特征又可以分为技术方案本身具有的特征(实质性特征)，以及在具体的专利申请时法律规定的形式和要求(形式特征)两部分。

　　(1)技术方案的实质性特征

　　A、目的性

　　技术方案是针对某一具体的技术问题的方案，目的是解决这一技术问题，不能是空泛的，没有具体目标的方案;不能是人为制订的规则和管理办法;不能是科学原理本身，或者是对自然规律的揭示和描述。

　　B、科学性

　　技术方案本身应该是科学的，它所体现的内容是符合科学规律的;违反科学规律，或者缺乏科学规律的人为制订的规则，或者人们设想的而无法证实的内容都不是专利法上的技术方案;解决社会生活中除了技术问题以外的其它问题的方案，即使这一方案本身也是符合科学规律的也不是专利法中所说的技术方案。

　　C、客观性

　　由于技术方案都是依据某一技术问题而诞生的，因此，客观中已有的技术问题是技术方案诞生的前提和起因。技术方案因已经存在的具体的技术问题而来，人们积极探索解决这一技术问题的过程，就是该技术方案诞生的过程;当这一问题得到技术上的解决时，针对这一问题的技术方案也就诞生了。

　　D、有益效果性

　　技术方案都是在现实中可以被实施并且能够产生对社会有积极

　　效果的方案。如果某一技术方案虽然能够被实施，并且也能够产生具体的效果，但是该效果是对社会有害和无益的，则该技术方案就不是专利法中所说的技术方案。

　　(2)技术方案的形式性特征

　　A、由技术特征构成技术方案

　　技术方案是发明和实用新型专利的核心。由于技术方案自身的特征，决定了技术方案只能由针对具体的技术问题而诞生的技术特征来组成。

　　正如我国现在适用的《专利审查指南》(2001)中所解释的：“技术方案是申请人对其要解决的技术问题所采取的技术措施的集合，技术措施通常是由技术特征来体现的。”

　　依据我国《专利法实施细则》(2002)，以及现有的《专利审查指南》(2001)的要求，可以把技术特征区分为两种类型：必要技术特征和附加技术特征。

　　必要技术特征是指发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其它技术方案[⑤].

　　附加技术特征是指在必要技术特征的基础上，对必要技术特征做进一步的发展和完善，或者是进行了新的创新而形成的技术特征。

　　从技术的角度来说，附加技术特征和必要技术特征是相互关联的，而且必要技术特征的存在是附加技术特征诞生和存在的基础。

　　从对应的权利要求类型上来说也有区别。在具体的专利申请手续上，依据我国现在的法律规定，权利要求包括独立权利要求和从属权利要求两种类型，其中，独立权利要求是任何一件发明和实用新型专利申请都必不可少的部分，因此是重要的部分。我国《专利法实施细则》(2002)第二十一条：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”由此可见必要技术特征是被记载于独立权利要求中的。

　　与独立权利要求相对应的是从属权利要求，根据《专利审查指南》(2001)中的解释，从属权利要求是指如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求就是该另一项权利要求的从属权利要求。

　　在这里，“进一步的限定”应该理解为由于从属权利要求中所记载的是附加技术特征，这些附加技术特征本身是在必要技术特征的基础上的发展和进步，这种发展和进步使得技术本身更加细致化和专业化，应用的条件更加严格，相对的适用范围就变得较窄，因此从技术本身和使用范围两个方面来说，都是对必要技术特征构成的技术方案的进一步的限定。

　　我国《专利法实施细则》(2002)第二十一条规定：“从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。”由此看出，附加技术特征是被记载于从属权利要求中的，这虽然是专利申请中的法律规定，实际上也是符合逻辑要求的。

　　在这里还需要说明的是，独立权利要求和从属权利要求的法律地位是不同的，除了基于技术上的原因决定了独立权利要求是从属权利要求诞生的基础以外，我国《专利法实施细则》(2002)第二十一条规定：“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。”这样就决定了在专利申请中，独立权利要求是必须的，而从属权利要求则不是必须的，是可以根据实际情况决定有或者没有的。

　　如果把上述我国的法律规定结合起来分析，不难发现这样的规律性：①必要技术特征的总和要能够构成发明或者实用新型所必须的技术方案;也就是说对于一项发明或实用新型来说，其所对应的技术方案应该是由必要技术特征决定的，可以没有附加技术特征，即使存在附加技术特征，在法律上也只是对必要技术特征的一种补充。②独立权利要求应当能够从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，也就是说，有了独立权利要求的技术方案就应该能够使得一项发明或实用新型在法律上诞生，此时，即使没有从属权利要求的协助和补充也不会影响到一项发明或实用新型诞生。③一项发明或实用新型要求对应的是一项独立权利要求。

　　把上述内容概括起来就是必要技术特征的总和能够构成一项发明或者实用新型所必需的技术方案;而该技术方案是在独立权利要求中被体现出来的;附加技术特征和从属权利要求分别是必要技术特征和独立权利要求的进一步补充和限定，但是，都只起辅助作用。

　　B、一件申请可以存在多个技术方案

　　按照我国《专利法实施细则》(2002)第二条的规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”这里只是说明发明和实用新型都对应的是技术方案，但是没有明确规定一项发明只能对应一个技术方案，还是可以同时对应多个技术方案。

　　虽然我国《专利法》(2000)第三十一条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。”

　　但是同样没有把一项发明或者实用新型与一个技术方案的关系说清楚。

　　如果把我国《专利法》(2000)、《专利法实施细则》(2002)以及《专利审查指南》(2001)结合起来分析就会得出如下的结论：

　　《专利法》中所说的“一项发明或者实用新型”可以同时包含一个或者多个技术方案。

　　技术方案是与权利要求相对应的概念，而不是直接与“一项发明或者实用新型”对应的概念。作为“一项发明或者实用新型”申请中，在符合“一个总的发明构思”的条件下，一件申请中可以同时存在一个或者以上的独立权利要求;也可以同时存在一个或者以上的从属权利要求，每个权利要求都存在一个由自己的技术特征构成的技术方案。这样，在一件申请中就会同时存在多个技术方案，当然，这些技术方案相互之间存在一定的相互关联性。在这种情况下，一件申请获得的却是一项发明或者实用新型。

　　C、技术方案中可以包含相关的现有技术特征

　　按照我国《专利法》(2000)的规定，发明和实用新型都必须满足三性的要求，即应该同时满足新颖性、创造性和实用性。而又明确规定发明和实用新型都是技术方案，这样就使人们很容易得出如下的结论：这里的技术方案所对应的全部内容也都应该符合上述三性的要求。但是，实际上却不是这样的。法律要求只要这种技术方案从整体上能够满足三性的要求就应该授予专利权，并不是要求技术方案中的全部内容都必须如此。这一点在下列的法律规定中得到明确的体现。

　　按照《专利法实施细则》(2002)第二十二条的规定：“发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规定撰写：(一)前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征;(二)特征部分：使用”其特征是……“或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。”

　　由此可见，独立权利要求中的“前序部分”的必要技术特征是属于现有技术的，而“特征部分”的特征应该是发明人所发明创造的部分，应该是有创意的新的技术特征，因此，对于该发明或者实用新型来说，也应该是必要技术特征。按照上述的规定，“前序部分”中的必要技术特征加上“特征部分”的特征共同构成该独立权利要求的技术方案，这样，就说明在独立权利要求的技术方案中，存在着现有技术中的必要技术特征。换句话说，构成发明或者实用新型的技术方案本身并不是完全都是由“新”的技术特征构成的，存在着“旧”的成分。

　　D、一件申请中技术方案的多少受单一性的限制

　　单一性是专利法中的一个特定的概念，我国现在适用的《专利审查指南》(2001)中的解释是：单一性是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型，属于一个总的发明构思的两项以上发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。这一规定实际上是对《专利法》(2000)第三十一条的解释。

　　而根据我国《专利实施细则》(2002)第三十五条的规定：“依照专利法第三十一条第一款规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。”

　　这样，根据单一性的要求，客观上就限制了一件专利中技术方案的总的数量。

　　对于单一性的要求，在《巴黎公约》中就有规定，不过是放在对优先权规定的条款中，如《巴黎公约》(1967)第四条F款：“本联盟的任何国家不得由于申请人要求多项优先权(即使这些优先权产生于不同的国家)，或者由于要求一项或几项优先权的申请中有一个或几个要素没有包括在作为优先权基础的申请中，而拒绝给予优先权或拒绝专利申请，但以在上述两种情况都有该国法律所规定的发明单一性为限。关于作为优先权基础的申请中所没有包括的要素，以后提出的申请应该按照通常条件产生优先权。”

　　G. 款：“(1) 如果审查发现一项专利申请包含一个以上的发明，申请人可以将该申请分成若干分案申请，保留第一次申请的日期为各该分案申请的日期，如果有优先权，并保有优先权的利益。(2) 申请人也可以主动将一项专利申请分案，保留第一次申请的日期为各该分案申请的日期，如果有优先权，并保有优先权的利益。本联盟各国有权决定允许这种分案的条件。”

　　据考证，《巴黎公约》中关于分案申请的规定是在1925年海牙修订会议上加入本公约的[⑥]，在1934年的伦敦会议上，这一规定被作为单独的章节从其它章节中分出来并作了进一步的改进，成为了现在G款(1)中的内容[⑦].而G款(2)项的内容是在1958年里斯本修订会议上增订的[⑧].

　　可见单一性的问题具有比较久远的历史，也说明这一规定是合理的。由于《巴黎公约》中作出了这种规定，因此就成为了各个成员国制定国内法的依据。

　　2、以产品的技术特征为中心的专利

　　产品专利不同于方法专利、实用新型和外观设计专利的主要区别就在于它的技术特征都是围绕产品形成的，都是与产品相关的技术特征。

　　例如，构成产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分和尺寸等[⑨].

　　这些技术特征是与实用新型中有关产品的形状、构造或者其结合的技术特征比较相近的。但是，产品发明与实用新型还是存在区别的，一方面，产品发明中的“产品”比实用新型中所规定的产品的范围宽，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是没有固定形状的产品。而发明中的产品，除了包括有固定形状的产品以外，也包括没有固定形状的产品，例如一些化学上的化合物和组合物。第二个方面就是发明对技术特征的创造性要求比实用新型高。

　　二、方法专利的含义及基本特征

　　依据《专利法实施细则》(2002)的规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”由此可知，方法专利就是有关方法的技术方案。从技术方案的角度来说，除了具体的内容存在差异以外，方法专利与产品专利应该没有本质的区别，产品专利中有关技术方案的规定，对于方法专利来说同样适用。

　　(一)方法专利的含义

　　对于方法专利进行定义，目前在我国还不多见，不少专家学者都是通过对方法专利的描述和概括来介绍方法专利的。如有的学者认为，专利法上的方法可以是由一系列步骤构成的一个完整的过程，也可以是一个步骤;而且指出，就一般而言，方法和产品的一个主要区别在于方法作为一种技术方案在其构成上包含着时间因素，具体体现在方法通常是由多个行为或若干现象按一定规则在时间上逐步展开的，这其中包含着时间延续的因素[⑩].相比来说，产品专利中的产品则体现着一种结果或者相对静止的状态。这种概括是有道理的，概括出了方法专利中有关方法的一些特征。

　　需要进一步明确的是，在现实中，方法的种类很多，所涉及的内容也很广，当然并不是所有的方法都能申请专利的。方法专利中的方法是有条件要求的，具体的说，这些条件就是对构成这些方法的技术特征及其组合的要求，这些技术特征以及由其组成的技术方案应当符合产品专利中有关技术方案的基本规定和要求。这样就把现实中许多方法排除在了方法专利之外。

　　还应当注意的一点是，在世界范围内，整个知识产权法律制度保护的内容都在不断地变化着，而且在不断地呈现扩大的趋势，这一点充分体现了经济基础最终决定上层建筑这一规律。一些原来法律规定不能授予专利权的方法也在逐渐地获得专利法的确认和保护，这一现象不同程度地在许多国家存在和发展着，而且并不局限于方法专利中，在其它知识产权权利类型中也都存在。当前比较突出的的一个例子就是关于“商业方法”能否受到专利法保护的问题。在美国，从1908年到1996年，商业方法是不能受专利法保护的，但是1996年，在State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group ， Inc. 一案中，美国联邦巡回上诉法院的Judge Rich认为一般的商业方法能够成为可专利的主题，这样美国开始对商业方法进行专利保护[11].现在，我国对商业方法不给予专利保护，如果构成商业秘密则可以通过商业秘密进行保护。

　　综合知识产权国际公约和我国知识产权法律法规，可以把方法专利的含义概括如下：

　　方法专利是发明专利的一种，构成该专利技术方案的技术特征都是体现具体方法的特征。

　　(二)方法专利的基本特征

　　方法专利的特征可以概括为以下两部分：

　　1、方法类型的多样性

　　按照一般的理解，方法专利往往是指制造产品的方法，实际上，这只是方法专利中所涉及的方法类型的一部分。按照我国《专利审查指南》(2001)实质审查部分第二章3.1.1中的解释，涉及方法专利的方法主要包括制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法，以及将产品用于特定用途的方法等。

　　有的学者在概括专利涉及的化学方法时，把化学方法概括为生产或者制备化学物质的方法，对化学物质的处理、使用和测试方法等;而且认为这里所说的化学方法并不局限于实际使用化学手段本身，还应该包括物理方法、生物方法、微生物方法等能够使物质发生变化的各种手段[12].

　　对于方法专利中方法的概括，笔者认为还是我国国家知识产权局在有关材料中阐述的观点比较全面。其概括的内容是把方法划分为三种类型：

　　第一是制造加工方法，它的方式是作用于一定的物品上，使这些物品在形状、结构或者物理化学性质上发生变化，产生出新物品。

　　第二是作业方法，这种方法不在于改变已有物品本身的形状、结构和物理化学性质，而是借助这些物品来达到某些技术上的效果。例如，测量方法、检测方法、采掘方法、分析方法等;另外还包括发电方法、制冷方法、照明方法、通讯方法、广播方法等用于获得某些技术效果的方法。

　　第三是使用方法，也叫用途发明。这是对已知物品的一种新的应用方式，在不改变产品本身的情况下，通过对该物品的特殊的使用而获得新的技术效果。这种情况又包括对专利产品的新的使用方法和对非专利产品的新的使用方法[13].

　　2、对产品的依赖性

　　在现有的知识产权国际公约以及国内的知识产权法律法规中都把方法专利作为了一种独立的专利类型与产品专利相对应，但是，如果仔细分析就会发现，方法专利是不能离开产品而存在的。从逻辑上来说，产品既是方法专利的起点，又是其落脚点。这一特点可以从以下两点加以说明：

　　A、制造方法使用的原料本身就是一定的物品，有的甚至可能还是专利产品，而使用制造方法的结果也是获得一定的物品，这些物品本身可能符合专利法的条件，通过申请可以成为专利产品;也可能这些物品本身的特征并不能符合专利法的要求，甚至是按照《专利法》的规定不能授予专利权的产品，因此不能成为专利产品[14];还有一种可能是所得产品本身就是一种已知的产品，但是，此时使用这种方法能够提高效率、节约成本，就这种方法来说其工艺是先进的，可实用的，效果也是积极有益的，因为这种方法所具有的技术特征构成的技术方案能够满足专利法的要求，因此该方法能够获得方法专利。由此看出，虽然说方法专利是以产品作为基础的，但是其自身的可专利性问题并不受产品的影响。

　　B、对于作业方法和使用方法来说，也都离不开一定的物品做基础或者工具，当然，这里的物品本身与该方法是否具有可专利性，或者能否获得专利权都没有必然的联系。

　　三、产品专利与方法专利保护方式的对比

　　产品专利与方法专利在保护方式上存在着明显的差异，同时也存在着相似甚至交叉。

　　(一)不同点

　　1、产品专利是以产品为中心的保护模式

　　(1)保护范围中的五个环节

　　我国《专利法》(2000)第十一条规定：“　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，”

　　这一规定是对发明中的产品专利和实用新型的规定。从这一规定可以看出，这里体现的对产品专利的保护范围，主要集中在对专利产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口这五种行为上，也就是说，对于受《专利法》保护的属于产品专利范围的专利产品来说，针对该产品的上述五种行为在未经专利权人许可的情况下是被法律禁止的。

　　需要注意的是，这五个环节在法律上是相互独立的，也就是说，如果某人经过专利权人许可只是获得了制造该专利产品的授权，那么，他只享有制造该专利产品的权利，而不享有使用、许诺销售、销售、进口该产品的权利，如果他自己擅自进行上述任何一种行为都构成侵权。

　　(2)法律效力——控制所有与专利产品相同的产品

　　对产品专利保护的直接效果和法律要求就是，在《专利法》有效的领域内，凡是与专利产品相同的产品都要受到《专利法》的规范，而不管这种产品是采用什么方式方法产生的。

　　现实中主要有两种比较突出的情况：

　　A、自己研制并准备制造或者已经制造的与专利产品相同的产品

　　按照《专利法》的规定，即使是自己研究制造出的产品，只要该制造的准备工作发生在该产品专利的申请日之后，这种产品就不能再制造，否则就构成侵权。当然，如果制造该产品的准备工作或者实际已经制造产品的工作(但是还没有使用该产品)发生在专利权人的申请日之前，则适用“在先使用”的规定，可以在原有范围内制造和使用，这是特殊的情况。

　　B、采用不同的方法制造出的与专利产品相同的产品

　　对于产品专利来说，专利产品是保护的中心，也是判断是否侵权的唯一依据。因此，只要是产品与专利产品相同，即使是采用不同方法制造出来的，在未经过专利权人允许的前提下实施涉及产品的上述五种行为也构成侵权。当然，如果出现了A中的“在先使用”的情况，则同样按照“在先使用”的规定处理。

　　由此可以看出，对于产品专利中的专利产品的保护是不考虑各类方法问题的，呈现出一种绝对性的保护。

　　对于产品专利所保护的内容，Trips协议也有相同的规定，如第二十八条：“如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为上述目的而进口该产品;⑥ (⑥这项权利，如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其他发行权利一样，均适用上文第六条。)”。这说明在世界绝大多数国家都会有相同或者相似的规定。

　　2、方法专利是以方法为主兼顾产品的保护模式

　　我国《专利法》(2000)第十一条规定规定：未经方法专利权人许可，第三人不得“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

　　(1)同时包括对方法和产品提供的保护

　　①对专利方法的保护

　　这一条款的含义是指未经许可不能使用专利方法。这是对专利

　　方法的直接保护条款。这里的专利方法是指所有的已经获得专利权的方法，从分类上来说，包括前面叙述过的制造方法、作业方法和使用方法等全部类型。

　　② 对方法专利直接产生的产品的保护

　　对于条款中的“未经许可不能使用、许诺销售、销售、进口依照

　　该专利方法直接获得的产品。“这句话应该从以下四个方面来理解：

　　A、这是专指制造方法来说的，因为方法专利中，只有制造方

　　法才涉及制造出“产品”的问题，其它类型的专利方法，如作业方法和使用方法都不存在制造出产品的问题，因此，这里所说的对专利方法制造的产品保护只能是关于制造方法来说的。有的学者把这种对方法专利直接产生的产品的保护也称作是对制造方法的“延伸保护”[15].

　　B、如同产品专利一样，这里的使用、许诺销售、销售、进口四

　　个环节在法律上也都是相互独立的，即某人获得对专利方法直接获得的产品的销售许可，并不等于他同时获得了“进口”、“使用”或者“许诺销售”的许可，要想获得这些许可需要另外获得权利人的授权。

　　C、这里的产品是指由方法专利“直接”产生的产品，不能包括

　　对直接产生的产品再进行加工生产而产生的下一代产品。有的学者把这种直接产品也称为“原始产品”[16].需要注意的是，这里还应该掌握的是该专利方法所体现的全部技术特征，即国家知识产权局最后确认的权利要求书中所列出的技术特征被完全使用后获得的最终产品才是这里的直接产品，如果在使用某一专利制造方法生产直接产品时，在中间过程出现了中间产品，从理论上来说，这种中间产品不属于条款中所说的“直接产品”。当然，如果该中间产品本身具有一定的有益的功能，又符合专利法的要求的话，也是可以另外申请产品专利的。但与方法专利中的直接产品是不同的。

　　D、这里的“直接产品”本身可能是符合专利法要求的能够获

　　得产品专利的产品，也可能是按照《专利法》的规定不能申请专利保护的产品，还可能是已知的产品。这些直接产品的特征如何对专利方法不产生影响[17].

　　(2)法律效力——控制相同的方法和以相同方法直接获得的相同产品

　　方法专利控制在未经许可的前提下对相同方法的任何使用行为，这是比较明确的。但是涉及到专利制造方法和专利制造方法直接产生的产品的侵权问题时，需要特别注意以下两个问题：

　　①是否侵犯专利制造方法的判断

　　根据我国《专利法》规定的内容，这种判断应该遵循以下的逻辑和步骤：

　　A、鉴定和证明涉嫌侵权的制造方法所制造的产品与专利制造方法所制造的直接产品是否相同，这是专利权人的举证责任。如果不相同，则不构成侵权;如果相同，则进行下一步B的判断。

　　B、由使用涉嫌侵权制造方法的一方对自己制造该产品的实际方法负举证责任。如果不能举证或者拒绝举证，则推定使用的是专利制造方法，构成侵权。如果举证使用的是不同于专利制造方法的其它方法，则进行下一步C.

　　C、对于所举证的不同于专利制造方法的其它方法的真实性和可行性进行实际验证，可以直接在涉嫌侵权一方的制造工厂进行验证。如果经过验证该方法不能实际用于生产，或者用于生产后获得的不是专利方法获得的直接产品，则应认定构成侵权。如果实际验证该方法能够用于生产，而且生产的产品就是与通过专利方法获得的直接产品相同，则需要进行下一步D.

　　D、由涉嫌侵权人拿出生产记录、加工工艺、所使用的原材料等资料来证明自己就是通过使用不同于专利方法的方法生产出同样的产品的，如果能够有效地证明，则不构成侵权。

　　②对专利方法获得的直接产品的保护具有局限性——不同于产品专利对产品的保护

　　应该注意和明确的是，虽然在方法专利中也对直接产生的产品进行保护，但是，这种保护是由明显限制的，而且从保护的原理上、方式上和范围上都与产品专利对产品的保护不同，这一点如果混淆就会得出错误的认识和结论。

　　A、对专利方法获得的直接产品的保护依赖于对该专利方法的保护

　　按照法律规定，即使第三方制造出的产品与某一专利方法获得的直接产品相同，但是，如果第三人实际采用的是不同于专利方法的方法制造出的该相同产品，那么他就不构成对专利方法的侵权，同时也就不构成对该产品的侵权。因此，在这种情况下，第三方就可以自由地生产、销售、使用或进口该产品。从这一点来说，方法专利中设计的对直接产品的保护实际上是完全依赖于对专利方法的保护的，对于直接产品的保护是建立在对方法专利保护的基础上的，是不能独立于方法专利之外受到保护的。

　　概括地说，必须是构成侵犯专利方法在前，才可能存在侵犯该专利方法获得的直接产品。

　　B、对专利方法获得的直接产品的保护没有制造环节

　　与产品专利中对产品的保护相比，方法专利中对直接产品的保护只涉及到对该产品的使用、许诺销售、销售、进口四个环节，而少了“制造”环节。实际上这是由于对制造方法专利的保护就实际包括了“制造”环节。因为对于制造方法来说，实施该方法的最直接的效果就是采用该方法制造出相应的产品，即所说的直接产品，这样，就使得对专利制造方法的保护和对直接产品的制造环节的保护发生了重叠，因此，在对直接产品的保护中减少了“制造”的内容，这是合理的。

广州●正穗作为一站式创业服务平台，为广州中小微企业提供广州代办执照、广州财税服务、广州商标服务、广州知识产权、广州资质代办、广州社保办理等多项服务。选择广州.正穗服务，为您的创业之路扫平障碍，一路保驾护航。