发明专利对临时保护期的司法救济

　　世界各国的专利法律制度

　　世界各国的专利法律制度中，都考虑到了“临时保护期”对申请人/权利人权益的保护。我国专利法第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”该条规定即确立了我国专利法中的临时保护制度。

　　《美国专利法》第154条(d)款第(1)节有如下表述：“除了享有本条赋予的权利之外，按照第122条b款的要求公开专利申请文件的专利权人，在满足下列条件之后，还有权要求在公开专利文件到授予专利权之间利用其申请的技术的人处获得合理使用费的权利。”《欧洲专利公约》第67条第二款对临时保护制度的表述如下：“在任何情况下，每一缔约国至少应保证：自欧洲专利申请公布之日起，在使用他人的发明的人按照其本国法应对侵犯本国专利负责的情况，申请人可以向该国使用其发明的任何人按照情况要求合理的补偿。”《日本特许法》第65条之三规定：“专利申请人在申请公开后，公布了记载属于发明专利申请内容的书面文件，并提出警告时，可向警告后和申请公告之前实施其发明者，提出交付相当于通常实施该发明应付款额的补偿金要求。即使在未提出警告的场合下，对已获悉公开的专利申请案的发明，并于申请案公告前已经实施其发明者，也可提出同样要求。”

　　相应地，这种临时保护，从救济方式上来说，均是给付使用费或补偿，不包括停止侵权这一救济方式。在采用的术语中，我国和美国采用的是使用费，欧洲和日本采用的是补偿。我国的一些判例中，有时也采用补偿[2]。不论如何，一般认为使用费或补偿与授权后的损害赔偿存在本质的不同。而且，针对专利授权后的侵权行为才存在停止侵权这一救济方式。

　　发明专利对临时保护期的司法救济

　　由于发明专利需要经历申请-公开-授权的三个时间点。对于行为人实施的落入专利权保护范围的行为来说，大多会持续一段时间。行为人的持续实施行为，在专利所处的不同时间段，将产生不同的法律责任——临时保护期的法律责任和授权后的侵权责任。如果单独处于某一阶段的实施行为，较为容易的判定应当承担的责任。但是，对于跨不同阶段而持续实施落入专利权保护范围的行为，由于时间上的相互衔接，可能产生一些实务上的难题。

　　最高人民法院在(2013)民提字第225号民事判决书中提到“专利法第十三条规定：‘发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。’因此，临时保护期使用费是在发明专利申请公布后至专利权被授予前，实施该发明的单位或者个人应支付给专利权人的一种适当的经济补偿，其与未经专利权人许可实施其专利的侵权损害赔偿性质不同，故专利权人不能基于侵权损害赔偿的诉因来主张临时保护期使用费，而只能单独就此项费用提出主张。”

　　该案一审中，专利权人陈顺弟认为被告从涉案专利的公示阶段一直到授权后、起诉前持续着落入专利权保护范围的实施行为，但仅以授权后收集的证据主张侵权损害赔偿和临时保护期的使用费。对此，一审法院在开庭审理中告知其不能在该案中主张临时保护期的使用费，可以在另案中起诉并予以主张。可见一审判决所认定的赔偿数额中并不包括临时保护期使用费。对此，最高人民法院也给出结论性的指导意见：“专利权人不能基于侵权损害赔偿的诉因来主张临时保护期使用费。”

　　总结来说，最明显的，其反映在案由上也不相同。对于仅针对临时保护期提起的诉讼，案由为发明专利临时保护期使用费纠纷;对于授权后提起的诉讼，案由为侵犯发明专利权纠纷。最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知中明确提出，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。这两个案由在法律的具体适用、民事责任的承担方式及赔偿数额等方面都不是完全相同的。进一步的，这些不同是由临时保护期与授权后对专利的保护性质，保护范围及保护力度的不同所决定的。

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