发明专利临时保护期与授权保护后的区别

　　发明专利临时保护期第一，从保护性质上说

　　如前所述，临时保护期的实施行为在性质上并不是授权后的“侵犯专利权”的行为。实际上，按照专利法第13条的规定，临时保护期的实施行为并不被严格的禁止，即并不像“侵犯专利权”的行为在专利法11条中那样禁止。临时保护期还没有获得真正的权利，也无法预见是否会有撤回、视为撤回、驳回等事由而无法获得专利权。此时给予的保护只是一种期待权[3], 只能在授权后进行“事后追责”。

　　发明专利临时保护期第二，从保护范围上说

　　授权后的范围一般是比较固定的，由专利法第五十九条及司法解释中的相关条款界定;而处于临时保护期的专利申请范围尚未确定，一般会存在公示范围与授权范围的差异。因此，北京市高级人民法院于2013年出台的《专利侵权判定指南》第88条中规定：“专利申请日时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内实施了该发明。被诉侵权技术方案仅落入其中一个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内未实施该发明。”类似的，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第而十二条第二款也规定：“专利申请公布时的申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被诉侵权人在上述期间内实施了该发明;被诉侵权技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被诉侵权人在上述期间内未实施该发明。”

　　发明专利临时保护期第三，从保护力度上说

　　临时保护期的保护明显弱于授权后的保护。《专利法》规定了承担侵犯专利权民事责任的两种方式：责令停止侵权和责令赔偿损失。责令停止侵权属于绝对权请求权，责令赔偿损失属于债权请求权。停止侵害应以侵害行为的违法性和侵害行为正在进行或仍在延续中为适用条件，符合上述条件者原则上应判令停止侵害。[4]责令停止侵权和赔偿损失也是专利权人的两种救济措施，前者旨在杜绝今后可能发生的侵权行为，后者旨在清算过去已经发生的侵权行为的后果。[5]对临时保护期的保护，不仅不涉及停止侵权，支付适当使用费也不同于损害赔偿。即使参照损害赔偿的计算方式来计算使用费，笔者认为其计算结果也应不高于损害赔偿的计算结果，甚至明显低于损害赔偿的计算结果。例如，SEB诉浙江双强工贸有限公司和浙江永达工贸有限公司侵犯发明专利权纠纷一案中，基于临时保护期的公证购买证据和授权后保护阶段的展会证据公证，向广州市中级人民法院提起诉讼请求。在没有侵权获利证据和权利人实际损失证据的情况下，一审判决第一被告双强公司支付5万元作为临时保护期内的适当费用，以及侵权赔偿10万元，判决第二被告永达公司支付8万元作为临时保护期内的适当费用，以及侵权赔偿24万元。可见，实际的司法裁判中，也将临时保护期应当支付的使用费设定低于侵权赔偿费用。

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